Da polêmica dispensa por justa causa por recusa em se vacinar

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Marcelo Válio*

Constatamos inúmeras reportagens admitindo a dispensa por justa causa do funcionário que se recusa a se vacinar.

A questão é muito polêmica e gera inúmeras posições antagônicas. Entretanto, de rigor analisar a questão dos prismas da tipicidade da justa causa, a regra legal da lei 13.979/20 que dispõe sobre as medidas de enfrentamento de emergência da saúde pública de importância internacional para o combate ao coronavírus e a ponderação do direito individual de opção versus o coletivo empresarial.

Nesse sentido, para que seja possível a justa causa, além de estar tipificada em uma das hipóteses do artigo 482 da CLT, deve ser uma situação que coloque os demais colegas de trabalho em risco, ou seja, a coletividade empresarial fique exposta, e em risco de um contágio.

O parágrafo 1º da referida lei dispõe que “as medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública”. Assim, em regra a vacinação seria um meio indispensável à preservação da saúde pública empresarial.

O Ministério Público do Trabalho também se manifestou a respeito do tema através de guia técnico que revela que, “diante desse cenário legal e jurisprudencial, é de se concluir que a vacinação, conquanto seja um direito subjetivo dos cidadãos, é também um dever, tendo em vista o caráter transindividual desse direito e as interrelações que os cidadãos desenvolvem na vida em sociedade”.

“Neste sentido, o direito à vacinação também pode constituir um dever nas hipóteses em que envolve questões de saúde pública, como nos casos de epidemias e pandemias. Por isso, o direito-dever à vacinação, como uma das prestações compreendidas no direito à saúde, tem, do mesmo modo, eficácias vertical e horizontal, obrigando, a um só tempo, tanto o poder público a realizar as ações para efetivá-lo, quanto os particulares a realizarem medidas para a sua concretização, e, ainda, submeterem-se ao comando compulsório de vacinação”.

Comungamos em parte desse posicionamento. Entendemos que, caso exista risco aos colegas de trabalho, diante do tipo do trabalho do empregado recusador da vacina em ambiente coletivo de trabalho, de rigor a possibilidade de justa causa.

Todavia, caso de empregados externos, ou em home-office, ou que não tenham contato com a coletividade da empresa, não é de rigor a dispensa por justa causa, pois o risco não existe.

Assim, é indispensável analisar cada caso antes de se implementar uma regra absoluta.
Outro exemplo seria o caso de um segurança solitário de uma empresa de segurança que trabalhe isolado e sozinho sem causar risco aos integrantes da empresa e clientes e etc.
Enfim, quando a coletividade estiver em risco, é indispensável a dispensa por justa causa do recusador, mas caso não houver risco, é indevida a dispensa por justa causa.

* Professor pós-doutor,  especialista em direito constitucional pela ESDC, especialista em direito público pela EPD/SP, mestre em direito do trabalho pela PUC/SP, doutor em filosofia do direito pela UBA (Argentina), doutor em direito pela Fadisp, pós-doutor em direito pelo Universidade de Messina (Itália) e pós-doutorando em direito pela Universidade de Salamanca (Espanha); é referência nacional na área do direito dos vulneráveis (pessoas com deficiência, autistas, síndrome de Down, doenças raras, burnout, idosos e doentes).